Accedi
LESSICO DI DIRITTO DI FAMIGLIA®
OMOGENITORIALITA'

I

Omosessualità e omofobia

Con un neologismo ormai entrato nel linguaggio comune si parla di omofobia per giustificare atti di violenza, di discriminazione e di marginalizzazione perpetrati contro persone omosessuali.

Anche la giurisprudenza non è andata esente in passato da alcune prese di posizione sostanzialmente omofobiche e solo negli anni più recenti ha capovolto apertamente il paradigma che l’omosessualità giustifica la discriminazione, rifiutandosi però di surrogarsi al legislatore nell’eliminazione di discriminazioni ancora esistenti.

Nel 1968 la Cassazione definiva l’omosessualità una “anomalia, una alterazione del comportamento sessuale” (Cass. pen. 12 marzo 1968, n. 428) e nel 1979 un “rapporto innaturale” (Cass. pen. 26 aprile 1979, n. 6535) nonostante che già dal 1973 l’omosessualità fosse stata cancellata dal manuale diagnostico delle patologie dell’American Psychiatric Association (DSM: Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders) e che nel 1990 l’Organizzazione mondiale della Sanità l’avesse semplicemente definita una “variante del comportamento umano”, quindi una caratteristica neutrale della persona.

Con un neologismo ormai entrato nel linguaggio comune si parla d’altro lato di omofobia per giustificare atti di violenza, di discriminazione e di marginalizzazione perpetrati contro persone omosessuali.

Secondo il Parlamento europeo l'omofobia consiste nella paura e nell'avversione irrazionali provate nei confronti dell'omosessualità femminile e maschile sulla base di pregiudizi, che si manifesta nella sfera pubblica e privata sotto diverse forme, tra cui incitamento all'odio e istigazione alla discriminazione, scherno e violenza verbale, psicologica e fisica, persecuzioni e uccisioni, discriminazioni a violazione del principio di uguaglianza e limitazione ingiustificata e irragionevole dei diritti, e spesso si cela dietro motivazioni fondate sull'ordine pubblico, sulla libertà religiosa e sul diritto all'obiezione di coscienza (Risoluzione del

Parlamento europeo del 24 maggio 2012 sulla lotta all'omofobia in Europa). Altra Risoluzione espressamente afferma: “considerando che le famiglie nell'UE sono diverse e comprendono genitori coniugati, non coniugati e in coppia stabile, genitori di sesso diverso e dello stesso sesso, genitori singoli e genitori adottivi che meritano eguale protezione nell'ambito della legislazione nazionale e dell'Unione europea; invita la Commissione e gli Stati membri a elaborare proposte per il riconoscimento reciproco delle unioni civili e delle famiglie omosessuali a livello europeo tra i Paesi in cui già vige una legislazione in materia, al fine di garantire un trattamento equo per quanto concerne il lavoro, la libera circolazione, l'imposizione fiscale e la previdenza sociale, la protezione dei redditi dei nuclei familiari e la tutela dei bambini” (Risoluzione del Parlamento europeo sulla parità tra uomini e donne nell’Unione europea del 13 marzo 2012).

Nel 1999 una nota sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (CEDU, 21 dicembre 1999, ricorso n. 33290/96 - Salgueiro da Silva Mouta c. Portogallo) condannò il Portogallo, affermando che il diniego del diritto di visita della figlia nei confronti del padre, convivente con persona dello stesso sesso, costituisce una violazione del principio di non discriminazione sancito dall'art. 14 della Convenzione europea dei diritti umani. La sentenza in questione si fonda esclusivamente sull'orientamento sessuale (o sulla "anomalia", come definita dal giudice del gravame) di una delle parti, e costituisce pertanto una violazione dell'art. 14 Cedu, a norma del quale è vietata ogni forma di discriminazione, fondata su sesso, razza, colore, lingua, religione, opinioni politiche o di altra natura, origini nazionali o sociali, e, più in generale, ogni discriminazione fondata su qualsiasi altra condizione personale, tra cui l'orientamento sessuale.

In Cass. civ. Sez. I, 1 marzo 2005, n. 4290 si ritenne immune da vizi logico-giuridici una decisione di merito che aveva addebitato la separazione alla moglie, avendo accertato che il fattore causale dissolutivo della convivenza era stata la relazione omosessuale intrattenuta dalla moglie stessa con altra donna. Il tema dell’omosessualità faceva il suo ingresso nelle aule della separazione in cui il principio era operò affermato con riferimento alla violazione dei doveri coniugali di fedeltà in generale (la stabile relazione extraconiugale di un coniuge costituisce violazione dell'obbligo di fedeltà, con conseguente addebito della separazione al coniuge che ne è responsabile, sempre che sia accertato il nesso causale tra l'adulterio e l'intollerabilità della convivenza.

Una decisione che in passato ha attirato molto l’attenzione degli osservatori è quella del TAR di Catania con cui nel 2005 si annullava una decisione amministrativa che aveva negato la patente di guida ad un omosessuale (TAR Catania 7 dicembre 2005). Il Tribunale di Catania successivamente condannava, quindi, la Pubblica amministrazione a risarcire i danni non patrimoniale cagionati al giovane al quale era stata ritirata la patente (Trib. Catania, 2 luglio 2008).

In una decisione di Trib. Napoli 28 giugno 2006 l’omosessualità viene definita “una condizione personale, e non certo una patologia” escludendosi che una asserita relazione omosessuale della moglie possa essere di per sé ostativa all’affidamento a lei del figlio. in quanto il giudice ha il compito non di determinare il buon affidatario in virtù di canoni rispondenti a criteri di normalità sociale o volti a garantire l'acquisizione e la trasmissione dei valori etico/normativi propri della società, quanto piuttosto di valutare se l'affidamento corrisponda ai bisogni concreti del minore.

La sentenza – con la quale il figlio veniva affidato alla madre a causa della ritenuta grave inidoneità educativa del padre – è stata poi confermata dalla Corte d’appello di Napoli (App. Napoli, 11 aprile 2007, n. 1067) e in seguito in sede di legittimità (Cass. civ. Sez. I, 18 giugno 2008, n. 16593).

Nella sentenza del tribunale di Napoli si legge che ai fini dell’affidamento dei minori, prima ancora della valutazione dell’idoneità genitoriale, è di per sé irrilevante e giuridicamente neutra sia la condizione omosessuale del genitore di riferimento, sia la circostanza che questi abbia intrapreso relazioni omosessuali. L’atteggiamento di ostilità, più o meno velata, nei confronti dell’omosessualità, nel settore in oggetto, è ormai frutto di meri stereotipi pseudoculturali, espressione di moralismo, e non di principi etici condivisi. Soprattutto non vi è, né può esservi, alla base di siffatta prevenzione, alcun fondamento normativo. Di contro, l’art. 3 della Costituzione protegge l’individuo da qualunque discriminazione legata all’orientamento sessuale; ugualmente gli artt. 8 e 14 della convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e l’art. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’unione europea, nonché la risoluzione del parlamento europeo dell’8 febbraio 1994 sulla parità di diritti per gli omosessuali nella Comunità. L’omosessualità infatti, e beninteso, è una condizione personale, e non certo una patologia, così come le condotte e le relazioni omosessuali non presentano, di per sé, alcun fattore di rischio o di disvalore giuridico, rispetto a quelle eterosessuali. L’omosessualità del genitore si pone - ai fini che qui interessano - in termini non diversi dalle opzioni politiche, culturali e religiose, che pure sono di per sé irrilevanti ai fini dell’affidamento. Ciò è tanto più vero con riferimento a contesti socioculturali elevati, quale è quello delle parti, in cui le antiche prevenzioni verso l’omosessualità dovrebbero essere superate. Beninteso, la relazione omosessuale del genitore potrà in concreto, vale a dire in casi specifici, fondare un giudizio negativo sull’affidamento o sull’idoneità genitoriale, solo allorquando (ma si tratta di ipotesi residuali, e non a caso la giurisprudenza rinvenuta non è recente) sia posta in essere con modalità pericolose per l’equilibrato sviluppo psico-fisico del minore. Tanto però può affermarsi anche per una relazione eterosessuale.

In Cass., 25 luglio 2007, n. 16417 si legge che l’omosessualità è una condizione dell'uomo degna di tutela in conformità ai precetti costituzionali.

Si legge in Cass. civ. Sez. I, 18 giugno 2008, n. 16593 che conferma le decisioni del tribunale e della Corte d’appello di Napoli sopra richiamate che “perché possa derogarsi alla regola dell'affidamento condiviso, occorre che risulti, nei confronti di uno dei genitori, una sua condizione di manifesta carenza o di inidoneità educativa, o comunque tale da rendere quell'affidamento in concreto pregiudizievole per il minore. Ne consegue che l'esclusione della modalità dell'affidamento condiviso dovrà risultare sorretta da una motivazione non più solo in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa del genitore che in tal modo si escluda dal pari esercizio della potestà genitoriale e sulla non rispondenza, quindi, all'interesse del figlio, dell'adozione, nel caso concreto, del modello legale prioritario di affidamento”.

In una decisione del Trib. Brescia, Sez. II, 14 ottobre 2006 in materia di illecito endofamiliare, si riteneva la relazione extraconiugale omosessuale del marito non solo fonte di addebito della separazione ma anche di responsabilità da fatto illecito, sostenendosi, che la scoperta dell'infedeltà omosessuale del marito “ha determinato un grave vulnus alla dignità della donna oltre ad un grave turbamento dovuto al sospetto di aver contratto qualche malattia”.

La Corte d’appello di Brescia nel 2007 riformava la decisione (App. Brescia, Sez. I, 5 giugno 2007) affermando che “manca la prova del danno che non può essere in re ipsa. Nel caso in esame la particolarità dell’infedeltà, concretatasi in una relazione di tipo omosessuale, differentemente da quanto ritenuto dal tribunale, non può essere considerata intrinsecamente grave e tale da far ritenere presunta la lesione del diritto all’integrità personale dell’altro coniuge. Non esistono infatti criteri oggettivi di riferimento in base ai quali si possa ritenere che l’infedeltà sia più grave se si concretizza in una relazione omosessuale piuttosto che eterosessuale.

Secondo Trib. Bologna 15 luglio 2008, la condizione omosessuale di uno dei genitori non giustifica e non consente di motivare la scelta restrittiva dell'affidamento esclusivo all'altro.

Nel 2009 si sottolinea senza mezzi termini nella giurisprudenza di legittimità l’esigenza di non discriminare “i sentimenti di affetto e di amore propri di ogni essere umano, sia esso omosessuale ovvero eterosessuale” (Cass. pen. 12 marzo 2009, n. 16968 dove si afferma che non ricorre la circostanza aggravante del motivo abietto in relazione all'omicidio commesso da un omosessuale in danno di un soggetto del quale egli si era innamorato, venendone respinto. “Deve infatti escludersi che il concetto di "abietto" possa riferirsi ai sentimenti di affetto e di amore propri di ogni essere umano, sia esso omosessuale ovvero eterosessuale”).

In una vicenda in cui una persona aveva Confermando una multa di 400 euro nei confronti di un vigile sessantenne di Ancona che in un contenzioso per ,la nomina a comandante dei vigili della città aveva accusato un collega di essere gay, la Cassazione (Cass. pen. Sez. I, 15 marzo 2010, n. 10248) dichiarando inammissibile il ricorso affermava che il tribunale di Ancona aveva correttamente svolto la sua funzione, inquadrando per un verso il termine 'gay' utilizzato nella lettera agli episodi che la sentenza annullata aveva omesso di considerare (la vacanza con il marinaio e l'allontanamento dal club frequentato da minori) e valutando le ulteriori accuse, presenti nella missiva ritenuta offensiva, come denigratorie, con giudizio di merito, logicamente motivato". Nella lettera, infatti, l'imputato accusava il collega anche di aver sottratto documenti pubblici dagli uffici municipali di Ancona, nell'ambito di una cancellazione abusiva di contravvenzioni, nonché di aver favorito la propria nipote in un concorso pubblico.

Più recentemente Cass. civ. Sez. I, 11 gennaio 2013, n. 601 ha confermato una decisione della Corte d’appello di Brescia del 26 luglio 2011 che aveva respinto l'appello proposto dal padre di un bambino avverso una decisione del Tribunale per i minorenni di affidamento esclusivo del figlio naturale alla madre. Il padre sosteneva che il tribunale e la Corte d’appello non avevano adeguatamente valutato il contesto familiare in cui viveva il minore e “le ripercussioni sul piano educativo e della crescita del medesimo derivanti dal fatto che la madre, ex tossicodipendente, aveva una relazione sentimentale e conviveva con una ex educatrice della comunità di recupero in cui era stata ospitata”. Rilevava la Corte che “alla base della doglianza del ricorrente non sono poste certezze scientifiche o dati di esperienza, bensì il mero pregiudizio che sia dannoso per l'equilibrato sviluppo del bambino il fatto di vivere in una famiglia incentrata su una coppia omosessuale. In tal modo si dà per scontato ciò che invece è da dimostrare, ossia la dannosità di quel contesto familiare per il bambino”.

La giurisprudenza si è anche occupata di vicende casi in cui, accedendo all’estero alla pratica della fecondazione assistita eterologa, due genitori dello stesso sesso hanno tentato, in Italia, di vedere riconosciuto il diritto del bambino a questa famiglia. Il diritto da tutelare è quello al rispetto dell’identità personale del cittadino, uti singuli, prima che come comunità. La comunità, di conseguenza, tutelerà se stessa se i suoi membri saranno rispettati dallo Stato.

Secondo Trib. Palermo 13 aprile 2015 in un contenzioso tra madre biologica e madre sociale relativa a due bambini nati da fecondazione assistita, ha affermato che qualora, nel corso di una pluriennale convivenza tra due donne omosessuali, una di esse, con il pieno consenso ed il sostegno anche economico dell'altra, partorisca, grazie al ricorso a tecniche di procreazione assistita eterologa, una coppia di gemelli, felicemente sempre assistiti, peraltro, da entrambe le donne …e qualora i gemelli si siano profondamente legati alla partner della madre, da essi considerata come una “seconda mamma”, non può la madre di sangue — una volta rottasi in maniera radicale, definitiva ed irreversibile ogni intesa affettiva fra le due donne, che non avevano più in alcun modo coabitato — opporsi a che i gemelli possano continuare a frequentare la ex partner della madre di sangue: l'opposizione della madre di sangue avrebbe, se fosse stata accolta — come peraltro acclarato da una consulenza tecnica d'ufficio qualificata, esplicita, inequivoca e non seriamente contraddetta — arrecato ai minori un gravissimo ed inevitabile pregiudizio, sul piano personale, psicologico ed esistenziale, nuocendo non poco alla formazione ed al consolidarsi di una normale, corretta ed equilibrata personalità minorile globale: la normativa nazionale, comunitaria ed internazionale è, del resto, da gran tempo concorde ed unanime nel conferire poziorità assoluta all'interesse minorile rispetto ad ogni altro interesse, in sé pur giuridicamente rilevante, tanto più qualora, come nel caso di specie, l'opposizione della madre di sangue non si giustifichi in alcun modo, apparendo chiaramente dovuta a motivi di risentimento, di astio, di reazione e di rivalsa collegati alla rottura di ogni intesa fra le due donne omosessuali.

Gianfranco Dosi
1
3
Lessico di diritto di famiglia