Gianfranco Dosi:
Il mio punto di vista su...

Cass. civ. Sez. Unite, 11 luglio 2018, n. 18287 sull'assegno di divorzio

Le Sezioni Unite sconfessano l’orientamento espresso dalla Prima sezione (Cass. 11504/ 2017 e seguenti) superando anche l’impostazione delle Sezioni unite del 1990 con una sentenza destinata a costituire in giurisprudenza un momento di grande significato giuridico nell’approfondimento in tema di assegno divorzile, anche per il rilievo della soluzione adottata sulla condizione femminile del nostro Paese e sulla dignità della famiglia. Abbandonano il terreno insidioso delle due fasi dell’an e del quantum, recuperano il valore della vita matrimoniale (art. 29 Costituzione) come esperienza umana che può certamente finire ma che non scompare nel momento della valutazione dei diritti post-matrimoniali, ed indicano lucidamente l’interpretazione in chiave in pari misura assistenziale, perequativa e compensativa dell’art. 5, comma 6, della legge sul divorzio che dovrà orientare le sentenze dei giudici nei prossimi anni.

L’apprezzamento per il testo originario dell’art. 5 della legge sul divorzio del 1970

Il dato di partenza è costituito dall’apprezzamento che le Sezioni Unite rivolgono al testo originario dell’art. 5 della legge sul divorzio “come strumento perequativo della situazione di squilibrio economico patrimoniale che si sia determinata a vantaggio di un ex coniuge ed in pregiudizio dell'altro… I tre criteri contenuti nella norma operano come presupposti di attribuzione dell'assegno stesso… e la funzione dell'assegno si risolve in uno strumento volto ad intervenire su una situazione di squilibrio ingiusto non in senso astratto, fondato sulla mera comparazione quantitativa delle sfere economico-patrimoniali o delle capacità reddituali degli ex coniugi, ma in senso concreto, ponendo in luce la correlazione tra la situazione economico patrimoniale fotografata al momento dello scioglimento del vincolo ed i ruoli svolti dagli ex coniugi all'interno della relazione coniugale”.

Si tratta perciò di una decisione che in sostanza propone un “ritorno alle origini” delle funzioni dell’assegno (la funzione polivalente cui si riferiva Cass. civ. Sez. Unite, 26 aprile 1974, n. 1194) quasi a voler riscoprire il senso genuino dell’originario art. 5 della legge 898 del 1970 e che rilegge di conseguenza criticamente la sentenza del 1990 delle Sezioni Unite alla quale viene rimproverato di avere abbandonato, dopo la riforma del divorzio del 1987, il significato originario della disposizione sull’assegno divorzile separando la valutazione del “non avere adeguati redditi propri” (fase dell’an) dai criteri di determinazione dell’assegno (fase del quantum).

L’illogica bipartizione tra fase dell’an e fase del quantum va superata

Le prime osservazioni critiche sono rivolte quindi all’orientamento delle Sezioni Unite del 1990 (Cass. civ. Sez. Unite, 29 novembre 1990, n. 11490 e 11492). La rigida bipartizione tra criteri attributivi e determinativi, sorta per delineare più specificamente e rigorosamente i parametri sulla base dei quali disporre l'an ed il quantum dell'assegno di divorzio, e la ricerca del parametro dell'adeguatezza/inadeguatezza dei mezzi al di fuori degli indicatori contenuti nell'art. 5, comma 6, novellato, raggruppati nella prima parte della stesso, non costituisce una conseguenza necessaria della nuova formulazione della norma”

E questo sia perché, come nella versione originaria, il legislatore impone di "tenere conto" dei fattori che compongono i tre criteri, fornendone, rispetto alla formulazione antevigente un'elencazione completa; sia perché nella norma s'introducono, al fine di sottolineare il rilievo indefettibile dell'indagine, poteri istruttori officiosi in capo al giudice del merito in ordine all'accertamento delle condizioni economico-patrimoniali di entrambe le parti, tanto da imporre l'obbligo di produrre la documentazione fiscale fin dagli atti introduttivi del giudizio. Proprio in virtù delle due nuove caratteristiche di questa fase istruttoria (previsione ex lege di produzione della documentazione fiscale e poteri officiosi d'indagine), deve ritenersi che essa costituisca, per tutte le controversie nelle quali si discuta dell'assegno di divorzio, un accertamento ineludibile rivolto ad entrambe le parti, con la conseguenza che la conoscenza comparativa di tali condizioni costituisce, secondo quanto risulta dall'esame testuale della norma, un dato pregiudiziale a qualsiasi successiva indagine sui presupposti dell'assegno.

Aver ancorato il diritto all’assegno al tenore di vita pregresso ha di fatto significato aver trascurato il dato ineludibile dei criteri determinativi, ed in particolare di quello relativo all'apporto fornito dall'ex coniuge nella conduzione e nello svolgimento della complessa attività endofamiliare (“criterio cui il Collegio ritiene di attribuire primaria e peculiare importanza”).

Tutto ciò significa che la bipartizione tra fase dell’an e fase del quantum (fatta propria dalle Sezioni Unite del 1990 e ribadita per quasi trent’anni) va oggi superata ancorando la valutazione dell’adeguatezza dei redditi non ad un dato estraneo all’attualità (il pregresso tenore di vita, foriero di possibili rendite di posizione) ma nell’ambito stesso dei criteri indicati nella prima parte dell’art. 5, comma 6, e cioè sostanzialmente nell’ambito della valutazione dei differenti redditi delle parti e della compensazione dei sacrifici.

Le Sezioni Unite sono evidentemente consapevoli che il tenore di vita, cioè il benessere raggiunto da una famiglia, non è estraneo alla valutazione dei diritti post-matrimoniali, ma non guardano al passato sebbene al futuro: è la disparità attuale dei redditi tra le parti che conta, nella misura in cui risulta condizionata dalle scelte fatte dalla coppia coniugale nel corso del matrimonio, soprattutto di lunga durata.

Le Sezioni Unite sono evidentemente consapevoli che il tenore di vita, cioè il benessere raggiunto da una famiglia, non è estraneo alla valutazione dei diritti post-matrimoniali, ma non guardano al passato sebbene al futuro: è la disparità attuale dei redditi tra le parti che conta, nella misura in cui risulta condizionata dalle scelte fatte dalla coppia coniugale nel corso del matrimonio, soprattutto di lunga durata.

E’ altrettanto inaccettabile il criterio dell’autosufficienza economica perché non collegato alla pregressa vita matrimoniale

Le osservazioni critiche più pungenti sono però rivolte all’orientamento della Prima sezione inaugurato dalla sentenza n. 11504 del 2017 (Cass. civ. Sez. I, 10 maggio 2017, n. 11504) che, “condividendo la premessa sistematica relativa alla distinzione tra criterio attributivo e determinativo, ha individuato come parametro dell'inadeguatezza dei mezzi del coniuge istante, la non autosufficienza economica dello stesso ed ha stabilito che solo all'esito del positivo accertamento di tale presupposto possano essere esaminati in funzione ampliativa del quantum i criteri determinativi dell'assegno indicati nella prima parte della norma”.

Come si ricorderà la sentenza 11504/2017 e le altre che ne sono seguite avevano ritenuto che il giudizio sull'adeguatezza dei mezzi avrebbe dovuto essere centrato non sul raffronto con il tenore di vita pregresso, ma valutando l’autosufficienza economica della parte richiedente. Il giudizio sull’attribuzione o meno, quindi, dell’assegno divorzile avrebbe dovuto essere informato, secondo questo orientamento al principio dell'autoresponsabilità economica di ciascuno degli ex coniugi quali "persone singole".

In queste sentenze della Prima sezione – affermano le Sezioni Unite - lo scioglimento del vincolo coniugale, comporta una netta soluzione di continuità tra la fase di vita successiva e quella anteriore. L'autodeterminazione e l'autoresponsabilità costituiscono la giustificazione di questa radicale cesura… All'assegno viene, di conseguenza, riconosciuta una natura giuridica ancorata ad una condizione di mancanza di autonomia economica, da valutare in considerazione della condizione soggettiva del richiedente, del tutto svincolata dalla relazione matrimoniale ed unicamente orientata, per il presente e per il futuro, dalle scelte e responsabilità individuali.

Così ragionando la Prima sezione – è questa la critica di fondo - omette di considerare che i principi di autodeterminazione e di autoresponsabilità hanno non solo orientato la scelta degli ex coniugi di unirsi in matrimonio ma, ciò che è più rilevante ai fini degli effetti conseguenti al suo scioglimento, hanno determinato il modello di relazione coniugale da realizzare, la definizione dei ruoli, il contributo di ciascun coniuge all'attuazione della rete di diritti e doveri fissati dall'art. 143 c.c. ”.

La decisone delle Sezioni unite recupera perciò il senso dell’art. 29 della Costituzione e dell’art. 143 del codice civile come norme di riferimento della solidarietà coniugale e post-coniugale. In altre parole la pregressa vita matrimoniale non può restare esclusa dal giudizio relativo all’assegno divorzile per il solo fatto formale che il divorzio fa venir meno il vincolo matrimoniale. Il vincolo c’è stato ed ha prodotto conseguenze nella distribuzione dei compiti e dei ruoli e perciò quello che è avvenuto nel corso del matrimonio non può scomparire.

L’astrattezza sia del riferimento al tenore di vita pregresso che del riferimento all’autosufficienza economica

Entrambi i parametri, il tenore di vita matrimoniale (specie se potenziale) e l'autonomia od indipendenza economica (anche nella nuova versione dell'autosufficienza economica, introdotta dalla sentenza n. 11504 del 2017) sono esposti al rischio dell'astrattezza e del difetto di collegamento con l'effettività della relazione matrimoniale.

Tale collegamento diventa meramente eventuale ove si assuma come parametro l'autosufficienza economica ma può perdere di rilievo anche con l'ancoraggio al tenore di vita ove questo criterio venga assunto esclusivamente sulla base della comparazione delle condizioni economico-patrimoniali delle parti e, dunque valutando la potenzialità e non l'effettività delle condizioni di vita matrimoniale.

Le due parti della norma impongono un esame esegetico unitario. Il giudice dispone sull'assegno di divorzio in relazione all'inadeguatezza dei mezzi ma questa valutazione avviene tenuto conto dei fattori indicati nella prima parte della norma. La scissione tra le due parti della norma e quella conseguente tra i criteri attributivi e determinativi, può condurre ad escludere nella prevalenza dei casi, l'esame degli indicatori la cui valutazione è imposta dall'art. 5, comma 6, oltre che dal contesto costituzionale e convenzionale di riferimento nel quale deve essere inquadrato il diritto all'assegno di divorzio quando ne ricorrano le condizioni.

La soluzione interpretativa proposta

La valutazione concreta ed effettiva dell'adeguatezza dei mezzi e dell'incapacità di procurarseli per ragioni oggettive va fondata sulla disparità delle attuali condizioni economico-patrimoniali delle parti da collegare alla valutazione degli altri indicatori. In ciò consiste la funzione in pari misura assistenziale, perequativa e compensativa dell’assegno divorzile (“… Questa Corte ritiene di dover abbandonare la rigida distinzione tra criteri attributivi e determinativi dell'assegno di divorzio, alla luce di una interpretazione dell'art. 5, comma 6, più coerente con il quadro costituzionale di riferimento costituito dagli artt. 2, 3 e 29 Costituzione…”).

L'inclusione dell'art.29 della Costituzione nell'orizzonte in cui deve collocarsi l'interpretazione dell'art. 5, comma 6, deriva anche – secondo le Sezioni Unite - dalla sentenza Corte cost. 11 febbraio 2015, n. 11, sollecitata proprio in sede di denunzia d'illegittimità costituzionale del criterio attributivo dell'assegno di divorzio costituito dal tenore di vita goduto durante il matrimonio.

Il modello costituzionale del matrimonio, fondato sui principi di uguaglianza, pari dignità dei coniugi, libertà di scelta, reversibilità della decisione ed autoresponsabilità è stato tenuto in primaria considerazione dal legislatore in sede di definizione degli effetti economico patrimoniali conseguenti allo scioglimento del vincolo. L'art. 5, comma 6 attribuisce all'assegno di divorzio una funzione assistenziale, riconoscendo all'ex coniuge il diritto all'assegno di divorzio quando non abbia mezzi "adeguati" e non possa procurarseli per ragioni obiettive. Il parametro dell'adeguatezza ha, tuttavia, carattere intrinsecamente relativo ed impone una valutazione comparativa che entrambi gli orientamenti proposti (quello delle Sezioni Unite del 1990 e quello della Prima sezione del 2017) traggono al di fuori degli indicatori contenuti nell'incipit della norma, così relegando ad una funzione residuale proprio le caratteristiche dell'assegno di divorzio fondate sui principi di libertà, autoresponsabilità e pari dignità desumibili dai parametri costituzionali sopra illustrati e dalla declinazione di essi effettuata dall'art. 143 c.c.

Si sollecita, quindi, una valutazione concreta ed effettiva dell'adeguatezza dei mezzi e dell'incapacità di procurarseli per ragioni oggettive fondata in primo luogo sulle condizioni economico-patrimoniali delle parti, da accertarsi anche utilizzando i poteri istruttori officiosi attribuiti espressamente al giudice della famiglia a questo specifico scopo. Tale verifica – è questo il punto centrale - è da collegare causalmente alla valutazione degli altri indicatori contenuti nella prima parte dell'art. 5, comma 6, al fine di accertare se l'eventuale rilevante disparità della situazione economico-patrimoniale degli ex coniugi all'atto dello scioglimento del vincolo sia dipendente dalle scelte di conduzione della vita familiare adottate e condivise in costanza di matrimonio, con il sacrificio delle aspettative professionali e reddituali di una delle parti in funzione dell'assunzione di un ruolo trainante endofamiliare, in relazione alla durata, fattore di cruciale importanza nella valutazione del contributo di ciascun coniuge alla formazione del patrimonio comune e/o del patrimonio dell'altro coniuge, oltre che delle effettive potenzialità professionali e reddituali valutabili alla conclusione della relazione matrimoniale, anche in relazione all'età del coniuge richiedente ed alla conformazione del mercato del lavoro.

L'accertamento del giudice non è conseguenza di un'inesistente ultrattività dell'unione matrimoniale, definitivamente sciolta tanto da determinare una modifica irreversibile degli status personali degli ex coniugi, ma della norma regolatrice del diritto all'assegno, che conferisce rilievo alle scelte ed ai ruoli sulla base dei quali si è impostata la relazione coniugale e la vita familiare. Tale rilievo ha l'esclusiva funzione di accertare se la condizione di squilibrio economico patrimoniale sia da ricondurre eziologicamente alle determinazioni comuni ed ai ruoli endofamiliari, in relazione alla durata del matrimonio e all'età del richiedente.

Proprio gli indicatori, contenuti nella prima parte dell'art. 5, comma 6, prefigurano una funzione perequativa e riequilibratrice dell'assegno di divorzio che permea il principio di solidarietà posto a base del diritto.

Le differenze in concreto con il passato e i risvolti processuali

Le Sezioni Unite riconducono il giudizio di adeguatezza o meno dei mezzi del richiedente ai parametri indicati nella prima parte dell’art. 5, comma 6, della legge sul divorzio (“…tenuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio”). Non quindi a qualcosa di estraneo ad essi come il tenore di vita pregresso o l’autosufficienza economica. Punto centrale quindi diviene la disparità delle condizioni economiche tra le parti (in un punto della sentenza si legge “sensibile disparità di condizioni economico-patrimoniali”).

Ha, quindi titolo, per richiedere l’assegno divorzile la parte che non ha mezzi economici ovvero che ne ha in misura inferiore all’altra. Queste sono le “condizioni” di partenza che caratterizzano il diritto all’assegno divorzile.

La prova di questi elementi deve essere fornita dal richiedente ma è opportuno notare come tutta la ricostruzione proposta dalle Sezioni Unite si fondi anche sulla constatazione di un ampio potere ufficioso a tale proposito del giudice (art. 5, comma 9, della legge sul divorzio). Si legge nella sentenza “Il fondamento costituzionale dei criteri indicati nell'incipit della norma conduce ad una valutazione concreta ed effettiva dell'adeguatezza dei mezzi e dell'incapacità di procurarseli per ragioni oggettive fondata in primo luogo sulle condizioni economico-patrimoniali delle parti, da accertarsi anche utilizzando i poteri istruttori officiosi attribuiti espressamente al giudice della famiglia a questo specifico scopo”.

L’assolvimento della fondamentale funzione perequativa dell’assegno divorzile dipende quindi in primo luogo dalla comparazione tra i redditi e i mezzi attuali delle parti.

L’altro punto centrale della ricostruzione delle Sezioni Unite è costituito dal rilievo dato all’art. 143 del codice civile nella parte in cui dichiara il fondamentale principio di uguaglianza dell’apporto contributivo professionale o casalingo (di cura della casa, di cura dei figli) nel matrimonio (e nel corso della separazione). E’ proprio questa parità del lavoro all’interno della famiglia che deve essere recuperata in sede divorzile attraverso la giusta compensazione delle scelte fatte dai coniugi che a causa di tali scelte si trovano in condizione personale di disparità economica.

Perciò, al fine di rendere effettiva la funzione perequativa e riequilibratrice attribuita all’assegno divorzile l'attenzione deve rivolgersi – affermano le Sezioni Unite - al rigoroso accertamento probatorio dei fatti posti a base della disparità economico-patrimoniale conseguente allo scioglimento del vincolo, dovendo trovare giustificazione causale negli indicatori contenuti nella prima parte dell'art. 5, comma 6 ed in particolare nel contributo fornito dal richiedente alla conduzione della vita familiare e, conseguentemente, alla formazione del patrimonio familiare e personale dell'altro coniuge. In questo consiste l’essenziale funzione compensativa dell’assegno.

Di tale contributo la parte richiedente deve fornire la prova con ogni mezzo anche mediante presunzioni.

Pertanto il coniuge richiedente dovrà indicare gli elementi utili alla verifica del contributo personale dato nel corso del matrimonio (e nel periodo di separazione) in via esclusiva o prevalente all’assolvimento dei compiti di cura della famiglia e dei figli nonché alla formazione o alla conservazione del patrimonio comune (per esempio agli acquisti in regime di comunione effettuati grazie ai redditi di uno dei coniugi ovvero ai risparmi).

Del superamento della disparità determinata dalle cause sopraindicate, la parte che chiede la riduzione o la eliminazione dell'assegno posto originariamente a suo carico, deve fornire la prova contraria.

Il tenore di vita nel corso del matrimonio non costituisce più elemento essenziale su cui fondare una prova.

Elemento fondamentale è, invece, costituito dai parametri oggettivi (età dell’avente diritto all’assegno, durata della convivenza matrimoniale) che costituiscono gli elementi idonei a sorreggere un giudizio di plausibilità sull’attribuzione e sulla quantificazione dell’assegno. L’età non più giovane del richiedente e la lunga durata del matrimonio rafforzano il giudizio di plausibilità, mentre al contrario la giovane età o la breve durata del matrimonio possono indurre il giudice a non attribuire l’assegno divorzile o ad attribuirlo in importi meno significativi, in ragione del ridotto contributo personale determinato nella vita di coppia da tali fattori. Si può sostenere quindi che l’età del richiedente e la durata del matrimonio costituiscono elementi probatori oggettivi che determinano il giudizio sulla importanza o sulla modestia del contributo personale.

I nuovi principi opereranno nei giudizi in corso.

Nulla cambia, rispetto al passato, in ordine alla richiesta di riduzione o di revoca dell’assegno divorzile (ove una sopravvenienza riduca le possibilità economiche della parte che eroga l’assegno), mentre problematica si rivela la possibile richiesta di aumento dell’importo da parte del beneficiario in quanto la disparità economica è stata inevitabilmente già considerata al momento dell’attribuzione e non può certamente essere oggetto di un giudizio di revisione. E’ viceversa da escludere che il mancato riconoscimento dell’assegno divorzile con sentenza passata in giudicato (allorché la sentenza abbia ritenuto insussistenti i presupposti di attribuzione) possa portare ad una richiesta di revisione, ostandovi proprio il giudicato sulla inesistenza dei presupposti. Il principio del giudicato rebus sic stantibus opera con riguardo agli elementi di fatto e non ai presupposti di diritto.